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来源：刑事诉讼一部
责编：运营事业部
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黄剑
律师
刑事诉讼一部
北京大学法学（刑法学专业）硕士
浙江泽大律师事务所高级合伙人
刑事诉讼一部主任
浙江省法学会监察法学研究会第二届理事
浙大城市学院法学院实务导师
杭州市、衢州市涉案企业合规第三方监督评估机制专业人员
陶宁
律师
刑事诉讼一部
华东政法大学法学（刑法学）硕士
敲诈勒索案辩护要点及其解读（下篇）
文/黄剑、陶宁
前言
在《敲诈勒索案辩护要点及其解读（上篇）》中，笔者总结归纳了敲诈勒索案的7个无罪辩护要点，并作了详细解读。在此，本文将继续就轻罪以及罪轻辩护要点进行归纳、解读。
一、轻罪辩点
敲诈勒索罪一旦达到“数额特别巨大”的标准，将适用“十年以上有期徒刑”的法定刑档次，属于重罪。因此，通过辩护，将指控罪名变更为其他量刑较轻的罪名（如非法拘禁罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪），也是实务中常用的一种策略。
辩点1：行为人构成非法拘禁罪，而非敲诈勒索罪
《刑法》第238条第3款规定：“为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。”该种情形属于典型的“索债型”非法拘禁犯罪。
当前，理论和实务界一致认为，如果行为人与被害人之间存在债权债务关系，行为人为讨要债务实施了非法扣押、拘禁他人的极端行为，只可能侵害到被害人的人身权利，而不会对被害人的财产权利造成损害，故不构成财产犯罪，应定性为非法拘禁罪。
并且，上述条文中的“债务”并不限于法律明确保护的债务。最高院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（法释〔2000〕19号）明确规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”可见，即便行为人是为了索取赌债、嫖资或者高利贷等法律不予保护的债务而非法扣押、拘禁他人，也只能认定为非法拘禁罪而非敲诈勒索罪。
典型案例：(2017)陕01刑终493号 叶东刚、张涛等敲诈勒索罪
裁判要旨：对于上诉人叶东刚及其辩护人提出的辩护意见，经查，上诉人叶东刚为了索要被害人承诺给孩子办理上学未果所造成的损失，其主观上不具有非法占有他人财物的目的，该行为不符合敲诈勒索罪的构成要件。上诉人叶东刚为了索要损失，纠集本案其他原审被告人非法限制三名被害人的人身自由，其行为符合非法拘禁罪的构成要件，应以非法拘禁罪定罪处罚，故上诉人及辩护人请求宣告无罪的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，惟认定罪名有误，应予纠正。
辩点2：行为人构成寻衅滋事罪，而非敲诈勒索罪
根据《刑法》第293条第1款第3项，寻衅滋事罪的表现形式之一为“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”，与敲诈勒索罪的行为方式存在一定的重合性，从而为敲诈勒索案件的罪名变更提供了空间。
以“行为人通过上访相威胁，向政府等公法人单位索要钱财”的案件为例：由于公法人单位不可能“因陷入恐惧而被迫交出财物”，认定为敲诈勒索罪并不妥当华瑞优配，但是如果行为人上访次数较多、手段较为过激、索要金额又超出合理范围的话，司法机关一般又会存在入罪倾向。在此种情况下，如果无罪辩护很难成功，则可以考虑轻罪辩护的策略，争取将定性由敲诈勒索罪改为寻衅滋事罪，从而取得更为轻缓的量刑结果。
典型案例：(2019)陕10刑终77号 蔡米霞敲诈勒索案
裁判要旨：对上诉人蔡米霞及辩护人提出，本案中《息诉罢访承诺书》即所谓的息诉罢访协议系双方自愿达成的，蔡米霞并没有非法占有他人财物的犯罪故意；在信访过程中也没有任何威胁的行为和语言，蔡米霞的行为不构成敲诈勒索罪，应宣告无罪的辩护意见，经查，敲诈勒索罪的客观要件为，使用胁迫手段，使对方产生恐惧心理，对方基于恐惧心理处分财产，而后行为人取得财产，被害人遭受财产损失。本案棣花镇人民政府在信访维稳压力大的情况下，多次与蔡米霞协商息诉罢访一事，蔡米霞要求赔偿其上访花费，并解决其和丈夫二人长期一类低保，否则继续上访，客观上具有要挟的情形，但以上访为要挟，尚不足以使作为国家机关的棣花镇政府因恐惧而被迫交出财物，故认定敲诈勒索的证据尚不充分。但上诉人蔡米霞在其反映问题以及丹凤县公安局调查并予答复的情况下，在棣花镇人民政府处理其信访一事中，虽然达成了息诉罢访承诺，但实质上棣花镇人民政府并不具有赔偿给付义务，蔡米霞也不符合低保政策，上诉人蔡米霞以继续上访相要挟，获取一类国家低保和物价补助14280元和现金71200元，符合强拿硬要公私财物情节严重的情形；且上诉人蔡米霞违反信访条例和国家有关法律规定，不能合法、理性、有序的反映问题和表达诉求，为达个人之目的，多次赴京赴省越级或在非信访区域非法上访，并在信访过程中，在丹凤县委等国家机关吵闹、辱骂他人，严重破坏了社会管理秩序，符合寻衅滋事罪的构成要件，应以寻衅滋事罪定罪处罚，故上诉人蔡米霞及辩护人提出应宣告蔡米霞无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
辩点3：行为人构成强迫交易罪，而非敲诈勒索罪
敲诈勒索罪与强迫交易罪虽然分属刑法分则不同章节，但均可能呈现出侵害他人财产权利并伴随威胁、要挟手段的行为外观。在行为人以威胁手段迫使对方与自己进行商品或服务交易的场合下，应定性为敲诈勒索罪还是强迫交易罪，往往成为控辩双方的争议焦点。从两罪的量刑来看，强迫交易罪即便是“情节特别严重”，最高刑也是七年有期徒刑，而敲诈勒索罪最高则可达十年以上有期徒刑。因此，如果能够通过辩护实现罪名变更，刑期一般会有大幅度减轻。
根据理论通说及司法实务主流观点，敲诈勒索罪与强迫交易罪的区分应结合危害行为发生场合、取财是否有对应依据、非法占有程度等因素综合加以界定。[1]具体而言：①强迫交易的危害行为伴随于交易或服务的过程，敲诈勒索则对危害行为发生的场合没有要求。②强迫交易的行为人须依托市场交易、产品服务等特定事实基础获取非法利益，敲诈勒索的行为人则是以虚构的事实对被害人实施心理强制，进而强行获取非法利益，欠缺相应的客观事实基础。③强迫交易仍具有基本的对价性质，敲诈勒索则完全是为了非法占有被害人钱财。
综上，如果行为人实际提供了商品、服务，双方的交易对价也在合理范围内，则可充分论证行为人具有真实交易目的，其所追求和获取的经济利益主要源于商业经营活动，从而应认定为强迫交易罪而非敲诈勒索罪。
典型案例：（2018）皖0181刑初184号 夏二兵、叶耀苍敲诈勒索案
基本案情：2017年3月至7月期间，被告人叶耀苍、张登发因与巢湖市尖山矿业发生民事纠纷一事在被告人夏二兵的指使下，通过实名写举报信方式，多次向国土、环保等相关职能部门举报尖山矿业。尖山矿业委托中间人叶某4与三被告人进行协商。在此过程中，三被告人以持续举报相威胁，要求尖山矿业收购处于停业状态的叶耀苍、张登发的废石加工厂及约定无权转让的夏二兵的荒山转让承包权。2017年7月30日，尖山矿业被迫与三被告人达成协议，分别以人民币280万元收购叶耀苍、张登发的废石加工厂；以人民币280万元收购夏二兵的荒山转让承包权。双方约定，签订协议时首付60万元，余款按每月10万元予以支付，至付完为止。
裁判要旨：被告人夏二兵、叶耀苍、张登发以持续举报的威胁手段迫使他人收购资产，交易额840万元，情节特别严重，其行为已构成强迫交易罪。被告人夏二兵、叶耀苍、张登发犯罪目的是要被害人收购其资产，而非非法占有被害人财产，故公诉机关指控三被告人犯敲诈勒索罪系适用法律错误，应予纠正。
二、罪轻辩点
敲诈勒索罪的罪轻辩护思路主要包括减少犯罪数额以及挖掘法定或酌定的从轻量刑情节。具体如下：
（一）减少犯罪数额
辩点1：行为人对同一被害人连续多次实施敲诈行为的，应以实际敲诈到的数额（既遂情况下）或最低要价（未遂情况下）认定犯罪数额
实践中，被害人在行为人第一次提出索财要求时就答应交付财物的属于少数，更多情况下，双方之间存在一个“博弈”的过程。行为人一开始索财遭拒后，为了能够获取财物，往往会对自己的索财策略进行一定调整，随后继续向被害人实施敲诈。具体表现为：①行为人改变威胁的形式或以其他恶害相通告，以此逼被害人就范；②行为人就财物数额或交付方式与被害人进行“讨价还价”。在处理此类案件过程中，须从整体的视角看待行为人的勒索行为，即便行为人每次的威胁手段或者索财要求并不完全相同，但本质上还是基于一个概括的故意，其行为具有承继性、延续性。此时不能将每一次索要的数额进行累计计算，只能根据行为人最终实际敲诈到的数额（既遂情况下）或多次要价中的最低数额（未遂情况下）进行认定。
对此，2013年最高院时任法官黄应生在《<关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文中也作了明确阐述：“我们认为，应以行为人实际敲诈到的数额作为其犯罪数额，同时将开价数额作为量刑情节考虑。这样处理,更符合此类犯罪的自身特点——开价数额往往具有随意性，具有概括故意的性质；也更能体现罪责刑相适应原则——敲诈勒索是财产犯罪，其危害程度主要取决于实际给被害人造成了多大的财产损失，被告人的开价数额并非决定行为社会危害性的主要方面。如果经过'讨价还价’，行为人最后仍未实际敲诈到钱财的，宜以其最低的要价认定敲诈勒索未遂的数额。”[2]
典型案例：（2016）粤04刑终545号 林添敲诈勒索案
裁判要旨：关于上诉人林添所提其仅实施了一次敲诈勒索，犯罪金额应认定为20万元的上诉意见，经查，上诉人林添发送的两条敲诈勒索短信时间上前后间隔将近一年，勒索的内容一个是以举报设备、资料作假相威胁，一个是以不能通过安监局检查相威胁，从表面上看似乎是两次独立的犯罪行为，犯罪金额应累加计算。但从实质来看，两条敲诈勒索短信的事由均是围绕公司生产设备作假、有安全隐患的问题，从过程来看，在2015年3月23日第一次发送敲诈勒索短信后，因被害人不予理会，上诉人林添并未继续坚持其勒索50万元的要求，但其也未放弃继续敲诈的故意，该点从其2015年6月26日发送给被害人的未提及索款事宜的短信可以看出，因此，其2016年2月23日再次发送的短信应视为之前敲诈行为的延续，在该次短信中林添自行将敲诈勒索金额从之前要求的50万元修正为20万元。故本案的敲诈勒索金额应认定为20万元。对上诉人林添所提该上诉理由予以采纳。
辩点2：敲诈勒索数额认定过高，应当予以扣减
敲诈勒索罪属于数额犯，涉案数额将直接影响立案与否、量刑轻重。但在不少敲诈勒索案件中，关于犯罪数额的证据可能存在瑕疵或者无法完全印证一致。为此，作为辩护人，应当对在案证据的效力和证明力进行全面细致的审查，并相应提出对所指控的犯罪数额不予认定或就低认定的辩护意见。具体而言：
（1）打破控方言辞证据体系：第一，全面、系统地梳理笔录，反复比较其中的矛盾之处，综合运用证据规则，挖掘、利用有利证据，打掉不利证据，对案件材料作出有利于行为人的解读；第二，结合常情常理（如市场因素的影响、财物本身的保值率以及折旧率等等）对各方讲法的可信度展开合理推断，从而补强行为人的辩解或者对他人的不利讲法形成合理怀疑；第三，尽可能地补充其他有利证据，为行为人的辩解提供支撑。
典型案例：(2020)吉0191刑初81号 刘佳欢敲诈勒索案
裁判要旨：关于公诉机关指控的犯罪数额，经查，因路虎车属于无籍、无牌照的非法车辆，公诉机关以郭某甲本人所述的出卖价格认定该车辆价值人民币16万元无法律依据和证据证实，不予认定，但该车辆作为量刑情节，仍计入郭某甲等人敲诈勒索犯罪所得财物中。
（2）动摇控方书面证据效力：对此，需要重点关注该书证能否客观、真实地反映敲诈勒索的实际金额。比如：在行为人索取非金钱财物的情况下，行为人为了掩饰自己的敲诈勒索行为，可能会在取得财物后，要求被害人出具已支付对价的凭证或者倒签虚假的买卖合同。如果司法机关直接根据此类书证载明的纸面金额来认定犯罪数额，可能会造成犯罪数额的虚高（如行为人为实现避税目的故意调低合同价格，但实际支付价款高于纸面金额）。对此，辩护人可在认真听取当事人辩解的基础上，通过申请涉案财物价格认证或调查取证等方式，还原真实涉案数额。
典型案例：(2020)辽0283刑初92号 徐红印敲诈勒索案
裁判要旨：（辩护意见：被告人是通过车辆转让协议的方式日后打算将车辆过户至张某名下，犯罪行为所指向的对象系案涉车辆，而非12万元，不能以12万元的收条认定案涉车辆的价值，应对案涉车辆的价值进行司法鉴定以认定本案的犯罪数额。）本案中，敲诈勒索车辆的目的系要取得车辆所有权，故应以该车辆当时的价值认定被告人的犯罪数额，应对此予以鉴定评估，但现在涉案车辆已被被害人转卖，无法进行价格鉴定，公诉机关以被害人书写的收条中的12万元作为指控被告人的敲诈勒索犯罪数额，本院不予支持，辩护人的此节辩护意见，本院予以采纳。
（3）推翻控方价格认证意见：对此，可从形式、实质两方面对价格认证意见的合理性进行综合审查。主要的审查点包括：
①形式方面：出具价格认定结论书的价格认证中心及鉴定人员是否具有鉴定案涉财物价值的法定资质；扣押、保管、移送等程序是否规范；价格认证意见是否有鉴定人签章；侦查机关是否将价格认定结论书告知行为人，等等。
②实质方面：价格认定的评估方法是否正确（例如对不具有市场流通性的财物采用市场法估价）；基准日的确定是否适当；无实物鉴定的情况下，是否有足够的价格认定依据；认定过程中是否遗漏可能影响财物价值的重要因素；价格认定的过程是否符合规范要求；是否与在案其他证据相矛盾；是否明显违背常情、常理，等等。
典型案例：(2018)粤0982刑初216号 何越东、何剑斌敲诈勒索案
裁判要旨：本院认为，被告人何越东、何剑斌无视国家法律，以胁迫的方法勒索他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪，依法均应当追究其刑事责任。公诉机关指控被告人何越东、何剑斌犯敲诈勒索罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认，但指控被告人何越东、何剑斌敲诈勒索董某1的15车河沙，证据不足，本院不予认定。公诉机关指控被告人何越东、何剑斌敲诈勒索董某1的15车河沙，经查，公诉机关认定15车河沙的证据是根据13张河沙的单据，但单据是由被害人董某1提供，案卷中缺乏被告人何越东在单据上签名确认的证据，被告人何剑斌也只在其中的三张单据上签名确认，其余的单据拒绝签名确认。而价格认定结论书中沙子的立方数是根据被害人董某1提供的单据确认，缺乏其他证据佐证，故上诉证据上不能相互印证，未能形成完整的证据链，对公诉机关指控被告人何越东、何剑斌敲诈勒索董某1的15车河沙，证据不足，本院不予认定。
辩点3：行为人仅参与部分犯罪华瑞优配，不应对全部犯罪数额承担刑事责任
在共同犯罪且犯罪次数不止一次的敲诈勒索案件中，可能会涉及到“部分参与、部分未参与”的问题，即行为人可能仅就其中的某一起或某几起犯罪事实与其他同案犯进行过犯意联络，并未参与其余犯罪事实。此时，辩护人应当反复交叉比对在案证据，系统梳理案件事实发生的时间脉络，厘清行为人在事前、事中、事后的明知程度、主观故意以及客观参与行为，在此基础上主张扣除与当事人无关的金额。
典型案例：(2021)皖06刑终11号 吕向心、李春、李振等敲诈勒索案
裁判要旨：李振、李伟在北京信访期间，并不知道吕向心向李某1提出修路安全距离补偿的相关诉求，亦没有与吕向心、李春就索取此部分补偿款的共同意思联络，故吕向心的此部分行为超出李振、李伟的犯意之外，不应纳入其犯罪数额。
辩点4：前期“被害人”在未受到胁迫的情况下支付的金额不应计入犯罪数额
不少敲诈勒索案件存在一个从民事行为到犯罪行为的渐变过程：行为人在前期可能并未实施明显的胁迫行为，“被害人”也并不是基于恐惧心理，而是出于愧疚、怜悯、心虚等其他因素而自愿交付财物，属于民事意思自治范畴。但后期，行为人又反复提出索财要求，并进一步实施了胁迫行为，使被害人陷入恐惧进而交付财物，则构成敲诈勒索罪。
对于此类案件，可以通过对民事行为和犯罪行为两个阶段作时间切割，进而实现减少犯罪数额的辩护效果。如“陈昱霖敲诈勒索案”：一审判决即认为，吴秀波根据协议向陈昱霖支付的第一次300万，系自愿达成，不属于敲诈勒索罪的犯罪数额。最终仅将陈昱霖第二次以公开隐私等为威胁要求提前支付的3700万计入犯罪数额。
因此，辩护人一方面需要关注行为人实施明显的胁迫行为的具体时点，另一方面需要关注被害人交付财物的决定性心理，通过全面审查报案时间、报案材料、双方关系等证据，尽可能还原整个协商过程，明确敲诈勒索行为的起点。
典型案例：(2020)川1011刑初301号 李承德敲诈勒索案
基本案情：2016年上半年，被告人李承德与被害人孙某通过跳舞认识后并发展为情人关系。2019年6月，孙某与李承德自愿分手，孙某自愿支付人民币2万元给李承德作为交往补偿。但双方分手不久便恢复情人关系。2019年年底，孙某因家庭原因再次向李承德提出分手，李承德表示同意，其之后多次以没钱为由向孙某索要钱财，且采用在孙某家附近逗留的方式，对孙某造成心理压力，其于2020年1月与李承德签订分手协议，并向李承德支付分手费人民币5万元。在2020年3月至6月期间，李承德又以没钱为由，采用在孙某家附近逗留并扬言对其家人下手等方式对孙某进行威胁。其害怕家人知晓二人的情人关系和名誉受损及顾忌家人的安全，被迫以现金、银行转账的方式3次向李承德支付人民币合计5万元。
裁判要旨：本院认为，被告人李承德以非法占有为目的，对被害人实施威胁，强行索要他人财物人民币5万元，其行为已触犯刑律，构成敲诈勒索罪，且数额巨大。【注：法院仅将李承德通过威胁手段获取的第三笔5万元认定为敲诈勒索所得。】
（二）挖掘法定或酌定的从宽量刑情节
辩点5：被害人非因恐惧心理交付财物或行为人对所获财物不具有实际控制可能性的，只能认定为未遂
敲诈勒索罪（既遂）的基本构造是：行为人对他人实施威胁或恐吓——对方（被害人）产生恐惧心理——对方（被害人）基于恐惧心理处分财物——行为人或第三人取得财物——被害人遭受财产损失。
行为人通过敲诈勒索取得财物的情形并非必然构成既遂。如果被害人非因恐惧心理交付财物，或者行为人对所获财物不具有实际控制可能性的，则上述基本构造并未完全实现，只能认定为犯罪未遂。具体而言：
（1）被害人非因恐惧心理交付财物。根据刑法理论通说，即便行为人实施了威胁、恐吓手段，但如果胁迫行为没有使对方产生恐惧心理，对方是基于怜悯或者其他原因交付财产给行为人的，则行为人只构成敲诈勒索罪的未遂。例如，被害人为引蛇出洞、刻意制造行为人犯罪既遂的证据而假意交付财物的情况下，只能认定行为人构成敲诈勒索罪（未遂）。
典型案例：（2016）粤04刑终545号 林添敲诈勒索案
裁判要旨：关于上诉人林添所提被害人在未取得公安机关授意的情况下自行决定支付1万元，该1万元应认定为犯罪未遂的上诉意见，经查，敲诈勒索罪（既遂）的基本构造是：行为人实施敲诈勒索行为→被害人产生恐惧、害怕心理→被害人被迫交出财物→行为人取得财物→被害人遭受财产损失。本案中，被害人唐某收到敲诈勒索短信后于2016年3月15日报警，之后其为了将犯罪嫌疑人引出来，自行往上诉人林添指定的银行卡存入1万元，虽然该1万元不是公安机关授意被害人支付的，但也并非被害人基于恐惧、害怕心理而被迫交出的，其遭受财产损失与上诉人林添的敲诈勒索行为之间没有必然的因果关系，不符合敲诈勒索罪（既遂）的基本构造，因此对于该1万元不应认定为犯罪既遂。对上诉人林添所提该上诉理由予以采纳。
（2）行为人对所获财物不具有实际控制可能性。实务中，在被害人报警后，公安机关可能会采用“控制下交付”的侦查办法，即授意被害人前往指定地点将财物交付给行为人，进而对行为人实施抓捕，整个交付过程都处于公安机关的密切监控下。此时，行为人不可能实际取得财物或形成对财物的控制（当然，在这种情形下，被害人也并非是在恐惧心理之下交付财物，并未真正失去对财物的控制），故只能构成敲诈勒索罪（未遂）。
典型案例：(2013)沪二中刑终字第908号 吴妙珠敲诈勒索案
裁判要旨：
第一，本案被害人与被告人事先将交付财产的时间定于2013年5月14日下午，可在5月14日上午，被害人便前往公安机关报案，并将交付财产的金额、时间、地点都告知公安人员。在14日下午，被害人从银行取出50万元现金之后再次致电公安机关，告知其已取好钱款，并将马上前往咖啡馆交付钱款。被害人于约定时间、约定地点交付钱款时，公安人员已在现场附近布控，当被告人携赃款欲走出交付钱款的咖啡馆时，被公安人员当场抓获。可见，被害人依约前往交付地点交付钱款，系协助抓捕，而非真实交付钱款。根据敲诈勒索罪的行为结构，被胁迫者必须在受胁迫后才有处分财产的行为。本案被告人通过胁迫使被害人产生恐惧心理后，被害人没有交付钱款的意愿，而向公安机关报案，公安人员为了抓捕被告人而让被害人依约前往约定地点交付财物，此时的交付财产，并不是处分财产的行为，只是协助警察抓捕罪犯的行为，应认定为敲诈勒索未遂。
第二，本案被告人的犯罪行为在形式上虽实施终了，但公安机关在被害人报案时已经掌握了被害人与被告人之间关于交付钱款数额、时间和地点的约定，并提前在该约定地点进行了布控，因此，事实上被害人未丧失对该钱款的控制，被告人亦不可能取得对该钱款的实际占有。敲诈勒索罪系结果犯，其既遂以行为人实际非法控制他人财物为标准。而控制下交付本身就说明，被害人尽管实施了财物交付行为，但其并未真正对财物失去控制，当然也谈不上行为人实际控制他人财物的问题。这种情况下，认定敲诈勒索未遂是适当的。
第三，控制交付条件下的犯罪形态系一种人为控制下形成的犯罪状态，它打破了犯罪行为在自然状态下的发展演变，致使犯罪行为在原本可以被随时终止的情况下出于侦破案件和保护公共利益的需要而继续进行下去。在司法实践中，如果被害人是在受到敲诈勒索后报案，公安机关在被害人交付钱款前抓获被告人的，司法机关通常会作为典型的犯罪未遂处理。本案中，被害人在与被告人约定了交付时间、交付地点后报了案，如果公安机关此时抓获被告人，那么被告人将被作为典型的敲诈勒索罪未遂处理。但公安机关此时未实施抓捕进而终止犯罪行为，而是待被害人交付了钱款，被告人取得钱款，即达到表面的犯罪既遂要件后抓获了被告人。公安机关的职责除了惩治犯罪，还包括预防、及时制止违法犯罪活动，虽然出于固定证据、侦破全案、抓获犯罪分子等需要，在控制条件下使犯罪发展至既遂状态，但此时，如果忽视实质情况而按照其呈现的表面形态去定罪量刑，就意味着行为人的犯罪状态将由侦查机关决定，而该犯罪状态的不利后果却要由行为人承担，显然不够合理。因此，在控制条件下，按犯罪最终呈现的表面形态定罪量刑，不利于保护被告人的权益，亦有违司法公正。[4]
辩点6：行为人犯罪情节轻微，认罪、悔罪，退赃、退赔的，可不予起诉或者免予刑事处罚
《敲诈勒索解释》第5条规定：“敲诈勒索数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，并具有下列情形之一的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚，由有关部门依法予以行政处罚：（一）具有法定从宽处罚情节的；（二）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；（三）被害人谅解的；（四）其他情节轻微、危害不大的。”
根据上述规定，若行为人具有自首、立功、从犯、退赃、退赔、被害人谅解、认罪认罚等通用的从宽处罚情节，可从轻或者减轻刑罚，尤其是对处在“数额较大”量刑档次的行为人来说，不起诉或免予刑事处罚的几率相当大。因此，辩护人可以根据案件实际情况，向当事人释明认罪认罚、退赃退赔、被害人谅解等情节的意义，并在尊重当事人意愿的前提下争取这些有利情节。
典型案例：蒙检刑不诉〔2022〕5号 易某某敲诈勒索案
不起诉理由：本院认为，被不起诉人易某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定的行为，其敲诈勒索数额较大，犯罪情节相对较轻，归案后能如实供述犯罪事实并自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，可以从宽处理；且其在案发后积极退赃，得到了被害人的谅解，确有悔罪表现。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对易某某不起诉。
辩点7：敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，一般不认为是犯罪或应当酌情从宽处理
《敲诈勒索解释》第6条第1款规定：“敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，一般不认为是犯罪；认定为犯罪的，应当酌情从宽处理。”
该条文对敲诈勒索近亲属的案件进行了特别规定，这主要是因为近亲属之间的关系不同于其他社会关系，在处理时也有必要和社会上作案的情形相区分。一方面，近亲属之间由于长期共同生活，可能会存在财产上的混同，财产归属难以完全区分。另一方面，以近亲属为犯罪对象的情形下，行为人的主观恶性较轻、社会危害性较小，被害人也往往不愿意追究行为人的刑事责任。对此类案件做特殊处理，更有利于修复家庭关系，实现法律效果与社会效果的统一。
典型案例：卫沙检未检刑不诉〔2020〕7号 徐某甲敲诈勒索案
不起诉理由：本院认为，被不起诉人易某某实施了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条规定的行为，其敲诈勒索数额较大，犯罪情节相对较轻，归案后能如实供述犯罪事实并自愿认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，可以从宽处理；且其在案发后积极退赃，得到了被害人的谅解，确有悔罪表现。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对易某某不起诉。
辩点8：被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，可以减轻行为人的责任
《敲诈勒索解释》第6条第2款规定：“被害人对敲诈勒索的发生存在过错的，根据被害人过错程度和案件其他情况，可以对行为人酌情从宽处理；情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”
《<关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》一文对该条款进行了详细解读：“司法实践中，有些敲诈勒索案件确因被害人过错引起，行为人以被害人过错相威胁或要挟实施敲诈勒索的，与其他敲诈勒索的主观恶性和客观危害程度有所区别，不宜机械根据数额、情节定罪处罚。具体案件的处理，应当根据过错责任的性质、过错与犯罪之间的关联度大小等因素，综合确定定罪量刑幅度。需要特别强调的是，本条使用'从宽处理’而不是'从轻处罚’的表述，意味着不仅量刑上可以从轻处罚，在定罪（法定刑幅度）的认定上也可以从宽处理，即使符合本解释规定的数额加重或者情节加重情形的，也可以根据本条规定不适用加重处罚。”[5]
若被害人实施了违法犯罪行为或者有悖社会公序良俗的行为，对于敲诈勒索案件的发生存在过错，通过援引上述条文、权威观点，往往能够实现良好的辩护效果。
当然，此处的“被害人过错”并未构成行为人索赔的基础，否则行为人根本不构成敲诈勒索罪。
典型案例：（2021）黔0326刑初24号 庞小芬敲诈勒索案
裁判要旨：本院认为，被告人庞小芬构成敲诈勒索罪。公诉机关指控成立。被告人庞小芬到案后如实供述自己罪行，系坦白，可以从轻处罚；自愿认罪认罚，可以从宽处罚；无前科，退回全部赃款并发还被害人，取得被害人谅解，且被害人对敲诈勒索的发生存在过错【注：指被害人在已婚情况下，与被告人发展成为网上情人并发生性关系】，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人的委托辩护人所提“被告人庞小芬案发后全部退赔被害人并取得被害人谅解；无前科，系初犯；认罪态度好，具有坦白情节；自愿认罪认罚；被害人存在一定的过错。建议对被告人庞小芬从轻或者减轻处罚。”的辩护意见，与审理查明事实相符，本院予以采纳。所提“被告人庞小芬主观恶性不大”的辩护意见，经审查，被告人庞小芬采用威胁手段，迫使被害人向其支付巨额钱款，其主观恶性较大，故本院对该辩护意见不予采纳。
后记
”
综上，本文（下篇）对敲诈勒索案件的常见辩护思路进行了梳理、归纳，并总结出3个轻罪辩点、8个罪轻辩点。各位同仁在实际办案过程中可立足个案情况，参考本文内容，灵活选择切入点，力争最大限度维护当事人的合法权益。
[1] 石魏、程欢欢：《敲诈勒索罪与强迫交易罪的准确界定和区分——北京市朝阳区人民法院判决刘康等人敲诈勒索案》，载《人民法院报》2020年7月2日第6版.
[2] 黄应生：《<关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法》2013年19期，第19页.
[3] 张明楷：《刑法学（第六版）》，法律出版社2021年版，第1331页.
[4] 何仁利、孙红日：《控制交付条件下敲诈勒索罪的犯罪形态》，载《人民司法》2015年第20期，第22-24页.
[5] 同前注[2].
本文仅代表作者个人观点，不代表浙江泽大律师事务所或其律师出具的任何形式的法律意见或建议。
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